So lässt sich die Gewerbesteuer umschiffen

CELLE. Nach der Neuregelung des Vertragsarztrechtes ist es möglich, Ärzte in Anstellung zu beschäftigen. Doch Vorsicht: Bei der im Rahmen einer Expansion gebotenen Anstellung weiterer Mitarbeiter muss bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung der Tätigkeit sorgfältig darauf geachtet werden, nicht der Gewerbesteuerpflicht zu unterfallen.

So ist es einer Krankengymnastin mit eigener Praxis ergangen, die bedingt durch die Ausweitung ihrer physiotherapeutischen Praxis weitere Mitarbeiter einstellte beziehungsweise als freie Mitarbeiter auf Honorarbasis beschäftigte. Das Finanzamt wertete die Einkünfte aus der Praxis insgesamt als gewerbliche Einkünfte und unterwarf sie der Gewerbesteuer.

Die Gewerbesteuerbescheide wurden bei der nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzung dahin gehend korrigiert, dass die von der Praxisinhaberin persönlich erzielten Gewinne nicht der Gewerbesteuerpflicht unterlagen, sondern nur die von ihren Mitarbeitern und Honorarkräften erzielten Gewinne. Was war passiert?

Persönliche Leistung ist wichtig

In der Regel unterliegen Einkünfte aus ärztlicher/zahnärztlicher Tätigkeit der Einkommensteuerpflicht, geregelt in Paragraf 18 Absatz 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz. Danach sind die in diesem Paragrafen aufgeführten Berufe freiberufliche Tätigkeiten, zu denen unter anderem Ärzte und Zahnärzte zählen.

Dort ist auch formuliert, dass ein Angehöriger eines freien Berufes auch dann als freiberuflich tätig gilt, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient - immer unter der Voraussetzung, dass er aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.

Als wesentliches Abgrenzungsmerkmal einer freiberuflichen gegenüber einer gewerblichen Tätigkeit zählt also die persönliche Arbeitsleitung.

Ist der Praxisinhaber "aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig", so steht es wörtlich im Gesetz, dann führt auch die Mitwirkung von fachlich vorgebildeten Arbeitskräften, die womöglich selbst ihrerseits freiberuflich tätig sind, nicht zu einer gewerblichen Tätigkeit.

Leitend und eigenverantwortlich

Wichtig: Die leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit muss sich auf die Gesamttätigkeit und nicht nur auf einen Teilaspekt der Berufspraxis erstrecken.

Da die Tatbestandsmerkmale "leitend" und "eigenverantwortlich" selbstständig nebeneinander stehen, hat dies zur Folge, dass auch eine besonders intensive leitende Tätigkeit, zu der unter anderem die Organisation der Praxis und des Personalbereiches, Arbeitsplanung, Terminvergabe, Arbeitsverteilung, Aufsicht der anderen Mitarbeiter und deren Anleitung sowie die stichprobenweise Überprüfung der Ergebnisse zählt, allein nicht reicht, die zweite im Gesetz geforderte Dimension der Selbstständigkeit, nämlich die Eigenverantwortlichkeit, zu ersetzen.

Ausschlaggebend ist vielmehr die volle fachliche Verantwortung für jeden einzelnen Auftrag. Dies ist nach Ansicht der Gerichte nur dann gegeben, wenn die persönliche Teilnahme des Praxisinhabers an der praktischen Arbeit in ausreichendem Umfang gewährleistet ist.

Nicht ausreichend ist die bloße Übernahme der Verantwortung für die Durchführung des einzelnen Auftrages, da das Attribut "eigenverantwortlich" nicht die berufs- oder zivilrechtliche Verantwortlichkeit im haftungsrechtlichen Sinne meint.

Bei der Ausführung eines jeden Auftrages am Patienten muss der Praxisinhaber quasi "selbst mit Hand anlegen". Die Rechtsprechung spricht davon, dass die Arbeitsleistung "den Stempel der Persönlichkeit" des betreffenden Praxisinhabers tragen muss. Was bedeutet dies für die ärztliche Praxis?

Fachlich überwachen können

Ein Radiologe, der einen Chirurgen anstellt, kann diesen fachlich nicht überwachen. Die Einkünfte des Radiologen werden hierdurch gewerblich. Gleiches gilt, wenn ein Chirurg oder ein Orthopäde während ambulanter Operationen sich der Mithilfe eines Anästhesisten bedient.

Diesen können beide aufgrund eigener Fachkenntnisse nicht überwachen. Die Beschäftigung eines Anästhesisten durch einen Chirurgen oder Orthopäden wird als gewerbliche Einkunft vom Bundesfinanzhof qualifiziert und unterliegt damit der Gewerbesteuerpflicht.

Bei fachübergreifenden Gemeinschaftspraxen gilt folgendes: Ausreichend ist, wenn nur einer der Gesellschafter die fachliche Qualifikation nachweist.

Beispiel: Bei einer fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis, bestehend aus zwei Chirurgen und einem Anästhesisten bleiben bei Anstellung eines Anästhesisten dessen Einkünfte freiberuflich und unterliegen nicht der Gewerbesteuerpflicht.

Sporadische Kontrolle reicht nicht

Die oben aufgezeigten Beispiele zeigen, dass die Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit nicht ganz einfach ist.

Die leitende Tätigkeit eines Berufsträgers darf sich nicht in regelmäßigen und eingehenden Kontrollen seiner Mitarbeiter erschöpfen, der Praxisinhaber muss vielmehr aufgrund seiner Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrollen maßgeblich auf die Behandlung bei jedem einzelnen Patienten Einfluss nehmen.

So ist es erforderlich, dass der Praxisinhaber:

• die Grundzüge der Tätigkeiten und Organisation festlegt,
• Entscheidungen selbst trifft,
• Arbeitsabläufe regelmäßig überwacht und durch regelmäßige Stichproben und Arbeitskontrollen sicherstellt, dass seine Vorgaben eingehalten werden.

Der Praxisinhaber muss also gewissermaßen "Bezugsperson und Anlaufstelle" für den Patienten sein und eigenverantwortlich, also selbst in ausreichendem Maße an der praktischen Tätigkeit teilnehmen und uneingeschränkt fachliche Verantwortung tragen.

Nach außen hin muss der Praxisinhaber als solcher zu erkennen sein. Er muss für die medizinische Betreuung seiner Patienten zur Verfügung stehen und darf sich nicht darauf beschränken, ausschließlich besonders wichtige oder schwierige Fälle zu betreuen.

Fazit: Selbst in überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaften lassen sich ohne Weiteres Kollegen anstellen, ohne dass die Einkünfte daraus der Gewerbesteuerpflicht unterliegen. Wichtig ist nur, darauf zu achten, dass sich für einen neutralen Dritten die Leistung noch als eine solche des Praxisinhabers darstellt.

Deshalb empfiehlt es sich, sowohl die einzelnen ausgeübten Tätigkeiten der Mitarbeiter ordnungsgemäß zu dokumentieren als auch schon bei der Abfassung der Arbeits- und Honorarverträge darauf zu achten, dass die maßgebliche Mitwirkung des Praxisinhabers bei der Patientenbehandlung erkennbar ist.

Heike Jablonsky ist Fachanwältin für Arbeits- und Medizinrecht in Celle, www.ra-jablonsky.de