Antikorruptionsgesetz
Diese Fragen stellten unsere Anrufer
Was heißt eigentlich "Zuweisung"? Sind Sponsoringaktivitäten der Pharmaindustrie für Ärzteveranstaltungen weiterhin statthaft? Darf ich Blutzuckermessgeräte kostenlos weitergeben? Alle Fragen und Antworten aus unserer Beratungsaktion zum Korruptionsrisiko für Ärzte.
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Die Berater unseres Kooperationspartners ETL ADVISION hatten bei der Telefonaktion der „Ärzte Zeitung“ zum neuen Korruptionsstrafrecht für Ärzte viel zun zun: die Rechtsanwälte Dr. Jens-Peter Damas (Berlin) und Dr. Lars Lindenau (Erlangen).
© Sandra Bahr
Das neue Korruptionsstrafrecht für Heilberufler bewegt die Gemüter: Bei unserer Telefonaktion mit dem Beraternetzwerk ETL ADVISION kamen viele Fragen, die die Experten wie folgt beantworteten.
Ein Internist aus Brandenburg möchte wissen, was alles unter den Begriff "Zuführung von Patienten" fällt, wie er wortwörtlich als dritter Berufsausübungs-Kontext im Anti-Korruptionsgesetz aufgeführt ist.
Dr. Jens-Peter Damas: Der Begriff "Zuführung" entspricht dem sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff. Zu verstehen ist darunter jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen. Mit der Verwendung des Begriffes "Zuführung" anstelle von "Zuweisung" soll deutlich gemacht werden, dass es dabei auf die Form der Einwirkung auf den Patienten nicht ankommt. Heißt: Auch mündliche und unverbindliche Empfehlungen gelten als Zuweisung. Wenn ein Praxisinhaber beispielsweise Visitenkarten eines Physiotherapeuten an der Theke auslegt, dann ist das Auslegen als eine solche Botschaft zu sehen. Empfehlungen darf der Arzt - so ist es in der Berufsordnung vorgesehen - grundsätzlich nicht erteilen. Allerdings gibt es Ausnahmen:
- Empfehlungen dürfen bei Vorliegen eines hinreichenden Grundes ausgesprochen werden oder
- auf die konkrete Bitte des Patienten hin. Und: Der Arzt darf auch, etwa durch einen Praxisaushang, seine Patienten darauf hinweisen, dass er auf deren gezielte Nachfrage hin einen bestimmten Anbieter empfehlen kann. Ein hinreichender Grund für eine Empfehlung liegt beispielsweise in folgenden Fällen vor: bessere Eignung des Anbieters, schlechte Erfahrungen mit allen anderen in Betracht kommenden Konkurrenten, Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte wie ein niedriger Preis, die Vermeidung unnötig langer Wege für Gehbehinderte oder Gebrechliche, die Unzuverlässigkeit eines (süchtigen) Patienten oder der Umstand, dass ein Apotheker die Grundstoffe für bestimmte Rezepturarzneimittel vorrätig hält.
Keine unzulässige Empfehlung liegt auch im Hinweis auf alle in Betracht kommenden Anbieter. Das dafür relevante Einzugsgebiet ist aber groß genug zu bemessen. Es muss zumindest den Wohn- und Arbeitsort des Patienten, unter Umständen auch klassische Einkaufsorte umfassen.
Das Empfehlungsverbot umfasst alle Anbieter im Gesundheitsmarkt, also außer Ärzten, Apothekern, Heil- und Hilfsmittelerbringern auch Angehörige anderer Fachberufe oder Hersteller und Vertreiber nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel oder Nahrungsergänzungsmittel, Anbieter von Hausnotrufsystemen oder Primärprävention.
Eine Hausärztin aus Hessen fragt, in welchen Fällen ein Praxis-TV zulässig ist, oder ob es künftig sogar generell unzulässig ist.
Dr. Lars Lindenau: Beim Praxis-TV kommt es darauf an, ob der Arzt als derjenige erscheint, der durch den Fernseher zum Patienten spricht oder nicht. Ergibt sich eine Distanzierung des Arztes von den Inhalten nach dem Motto: "Hier wirbt ein gewerblicher TV-Anbieter, ich habe darauf keinen Einfluss und es spiegelt auch nicht meine Meinung wieder", dann ist gegen ein Praxis-TV nichts einzuwenden. Muss der Patient aber den Eindruck haben, hier spricht aus dem Fernseher quasi der Arzt, der zum Beispiel ein bestimmtes Sanitätshaus empfiehlt, dann ist das unzulässig, sobald der Arzt gleichzeitig einen Vorteil als Gegenleistung für seinen Werbeeinsatz erhält.
Ein Allgemeinmediziner aus Bayern berät Patienten in Ernährungsfragen und empfiehlt auch Nahrungsergänzungsmittel: "Wir senden ein Fax mit den entsprechenden Bestellungen gleich von der Praxis aus an den Hersteller und ich erhalte eine Provision. Ist das okay?
Dr. Jens-Peter Damas: Hier kommt es entscheidend darauf an, ob der Patient die konkrete Empfehlung von sich aus und ohne gezielt dahin geführt worden zu sein, wünscht. Ist dies der Fall, dann darf der Arzt auch die Information geben, das entspricht dem Leitmodell des mündigen Patienten. Hat dagegen der Patient nicht nachgefragt oder wurde er geschickt dahin manipuliert, nachzufragen, dann sind Empfehlung und Fax unlautere Einflussnahmen und würden den Tatbestand korruptiver Patienten-Zuführung erfüllen.
Gleiches gilt übrigens auch, wenn dem Patienten ein grünes Rezept mit Freiumschlag zur Bestellung ausgehändigt wird oder aber, wenn der Patient ein Produkt-Muster erhält mit dem Hinweis, dass er über die aufgedruckten Kontaktdaten bestellen kann.
Der Themenkomplex "Zuführung" beschäftigt auch eine Hautärztin aus dem Süden Bayerns. Sie fragt, wie eine Zuweisung durch das Praxispersonal einzuordnen ist.
Dr. Lars Lindenau: Als Empfänger korruptiver Vorteile im Gesundheitsmarkt kommen nach dem neuen Recht nur Heilberufler in Betracht, für deren Berufsausübung oder Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erforderlich ist. Die MFA fällt nicht darunter, da sie eine Prüfung vor der Kammer ableistet, aber eben keine staatliche Prüfung. Doch Vorsicht: Der Arzt als Kopf der Praxis muss sich das Verhalten seiner Mitarbeiter zurechnen lassen, so weit er davon weiß und dies Verhalten duldet.
Wie legen Sie innerhalb ärztlicher Kooperationen den Begriff der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung oder die "Honorarverteilung entsprechend persönlichem Anteil der Leistungserbringung" aus ? Was ist erlaubt, und was nicht? Das fragt ein Allgemeinmediziner aus Baden-Württemberg, der auch Hauptgeschäftsführer einer überörtlichen Teilgemeinschaftspraxis ist.
Marco Kranz: Mit der angemessenen Leistungs-Vergütung will man vermeiden, dass ein Kooperations-Partner ein verdecktes Zuweisungsentgelt erhält. Im Rahmen einer Kooperation soll also sichergestellt werden, dass jeder Geld lediglich für seine tatsächlich erbrachten Leistungen erhält und nicht mehr.
Die Gewinnverteilung innerhalb ärztlicher Kooperationen wird aber nur insoweit ein Problem, als sich keine andere Begründung für die Vergütung finden lässt, außer der Erklärung, dass es sich um ein verdecktes Zuweisungsentgelt handelt. Wenn beispielsweise innerhalb einer Kooperation der konservativ tätige Arzt immer dann einen zusätzlichen Geldbetrag erhält, sobald er einen Patienten zum Operateur schickt, dann lässt sich dies nicht anders deuten, als dass es sich hierbei um ein verdecktes Zuweisungsentgelt handelt.
Die Gewinnverteilung nach Köpfen oder prozentualen Quoten wird demgegenüber so gut wie nie als anstößig angesehen werden können.
Ein Hausarzt aus dem Allgäu: "Sind auch Laborgemeinschaften vom Korruptionsverdacht bedroht? Wie steht es, wenn zum Beispiel ein Allgemeinarzt aus seiner Partnerschaft in einer Laborgemeinschaft keinerlei Gewinn erzielt, er aber alle Blutproben an das selbe Labor sendet, das ebenfalls Teil der Laborgemeinschaft ist? Für die O2-Laborproben seiner Privatpatienten erhält er eine Rechnung des Labors, diese fällt allerdings niedriger aus, als die Rechnung, die er seinen Privatpatienten nach GOÄ stellt. Er erzielt hier also einen kleinen Gewinn. Ist an dieser Vorgehensweise etwas zu bemängeln?
Dr. Jens-Peter Damas: Die Sache ist eindeutig: Kosten aus Laboruntersuchungen müssen eins zu eins weiterberechnet werden. Ein Gewinnaufschlag ist unzulässig. Die Abrechnung überhöhter Kosten stellt auf jeden Fall einen Abrechnungsbetrug dar.
Eine Augenärztin aus Sachsen organisiert regelmäßig Stammtische für Hausärzte, Fachärzte und Augenärzte. Gelegentlich übernimmt eine Pharmafirma Kosten für den Raum, selten auch für einen bescheidenen Imbiss. Ihr kommen jetzt Zweifel, ob das künftig noch statthaft ist.
Dr. Lars Lindenau: Das Sponsoring von Fortbildungen, Reisen oder sonstigen Veranstaltungen durch Pharmafirmen ist korruptionsrechtlich so lange unbedenklich, wie keine Gegenseitigkeitsvereinbarung - "Unrechtsvereinbarung" - zwischen Arzt und Unternehmen dahingehend geschlossen wird, dass der Arzt als Gegenleistung die Produkte des Unternehmens gegenüber Konkurrenzprodukten aus nichtmedizinischen Gründen bevorzugt. Ohne die Gegenseitigkeitsvereinbarung erfolgt die finanzielle Zuwendung lediglich zur Förderung des allgemeinen ärztlichen Wohlwollens. Das ist erlaubt!
Eine Internistin aus NRW: "Darf ich Rabatte beim Einkauf von Medizinprodukten annehmen?
Marco Kranz: Der Gesetzgeber sieht möglicherweise einen unzulässigen Rabatt bei individuellen Abweichungen vom Listenpreis. In diesem Sinne wird der Listenpreis als der echte und eigentliche Preis angesehen und der darunter liegende individuelle Preis als Geschenk gedeutet. Rabatte in diesem Sinne sind dann unzulässig, wenn Sie sich auf den Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten beziehen, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder seine Berufshelfer am Patienten bestimmt sind. Das heißt, es erfolgt keine vorherige Verordnung. Typische Beispiele wären etwa Prothesen, Implantate oder Arzneimittel zur Behandlung in der Praxis.
In diesem Sinne sind Rabatte etwa bei einem Laborgerät zulässig, da das Gerät nicht unmittelbar beim oder am Patienten angewendet wird. Anders dagegen sieht die Sache bei einem Gerät aus, mit dem der Patient untersucht oder behandelt wird, etwa einem Inhalator.
Frage: Ein niedergelassener Internist wird zu einem Fach-Symposion in Polen inklusive Flug und zwei Übernachtungen eingeladen und fragt, ob das problematisch sei
Antwort: Die Übernahme notwendiger Reise- und Tagungsgebühren ist berufsrechtlich zulässig und damit strafrechtlich irrelevant. Bei luxuröser Unterbringung und möglicherweise aufwendigem Rahmenprogramm stellt sich die Frage, wofür der Luxusanteil gezahlt wird. Regelmäßig dürfte eher für "allgemeines Wohlwollen" gezahlt werden und nicht für eine konkrete Gegenleistung im Sinne einer strafrechtlich relevanten Unrechtsvereinbarung. Zweifellos sind solche Luxusreisen aber berufsrechtlich unzulässig.
Frage: Ein Allgemeinarzt möchte wissen, welche Compliance-Anforderungen Gesellschaftsverträge für Teilberufsausübungsgemeinschaften hinsichtlich der Gewinnverteilung einhalten müssen.
Bei der Teil-BAG kann man (fast) Entwarnung geben. Die Gesellschaftsverträge werden durch den Zulassungsausschuss auch dahingehend geprüft, ob Tätigkeits- oder Leistungsanteil in der BAG den Gewinnanteil rechtfertigen. Daher ist die Angemessenheit der Gewinnverteilung gleichsam durch die Genehmigung der Teil-BAG manifestiert. Bei einer BAG unterliegt die Honorarverteilung grundsätzlich der Privatautonomie der Beteiligten und ist demnach grundsätzlich frei gestaltbar. Abgesehen von Fällen krassen Missverhältnisses bietet die schlichte Gewinnverteilung in einem Gesellschaftsvertrag aus sich heraus keine strafrechtlichen Anhaltspunkte. Diese ergäben sich erst, wenn weitere Anhaltspunkte für eine Unrechtsvereinbarung und eine Vorteilsgewährung im Zusammenhang mit der Honorarverteilung hinzu kämen. So steht es auch im Begründungsteil des Anti-Korruptionsgesetzes.
Frage: Aus einer allgemeinmedizinischen diabetologischen Schwerpunktpraxis wird gefragt, ob die unentgeltliche Überlassung von Blutzuckermessgeräten zum Zwecke der Weitergabe an die Patienten eine unerlaubte Zuweisung darstellt.
Antwort: Die Weitergabe des Geräts an Patienten ist, wie der anfragende Arzt versichert, für ihn mit keinem direkten wirtschaftlichen Vorteil verknüpft. Eine eventuelle Entlastung des Verordnungsbudgets ist kein Vorteil, der für die Weitergabe der Geräte gewährt wird sondern stellt allenfalls einen unbeachtlichen Reflex dar. Korruption liegt hier nicht vor. - Die Lauterkeit der Marktbearbeitung durch den Hersteller steht allerdings auf einem anderen Blatt
Frage: Ein Hausarzt aus Hessen will wissen, ob die Teilnahme an Marktforschungsumfragen, die mit einem Euro pro Teilnahme-Minute honoriert wird, rechtlich zulässig ist. Die Situation sei doch wohl vergleichbar mit der Teilnahme an Anwendungsbeobachtungen
Antwort: Bei der Teilnahme an Umfragen oder Studien kommt es vor allem auf die Fremdüblichkeit der Vergütung an. Das heißt, Leistung und Gegenleistung sollten in einem angemessenen und vernünftigen Verhältnis stehen, eben so, wie der Leistungsausstausch unter Fremden, die einander nichts zu schenken haben, aussehen könnte. Das lässt sich anhand der Vergütungssystematiken der GOÄ oder auch des EBM bemessen. Ein fremdübliches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wäre eben deshalb gerade nicht korruptiv.
Frage: Internist, tätig in eigener Praxis und zugleich im Bereitschaftsdienst eines Krankenhauses, ist sich nicht sicher, ob seine Bereitschaftsdienstpauschale Anhaltspunkte für ein Zuweiserentgelt bietet.
Antwort: Wie in dem vorangegangenen Fall ist auch hier der Fremdvergleichsmaßstab anzusetzen. Eine als eindeutig überhöht einzuschätzende Vergütung kann ein Anhaltspunkt für eine Fangprämie sein. Auch hier ist das angemessene und vernünftige Verhältnis von Leistung und Gegenleistung entscheidend. Ein sachlicher und örtlicher Fremdvergleichsmaßstab ist anzulegen. Nach Auskunft des Arztes ist die Höhe der Pauschale aber nicht unüblich
Frage: Ein frisch bestellter Verwaltungsleiter eines Krankenhauses fragt, ob in der Vergangenheit abgeschlossene Teilzeit- Anstellungsverträge mit niedergelassenen Ärzten nicht deutlich zu hoch dotiert seien, wenn sich die Vergütungen in der Größenordnung um 500.000 Euro jährlich bewegen
Antwort: Unter der Prämisse, dass den Ärzten bei Vollzulassung in eigener Praxis zulassungsrechtlich ohnehin nur ein Stundenkontingent von 13 bis 15 Stunden für diese Tätigkeit offensteht, dürfte der Fremdvergleich - etwa anhand von Studien zur Chefarztvergütung - wohl nur noch schwerlich in plausibler Art zu führen sein. Damit wäre der Honoraranteil, der eine angemessene fremdübliche Vergütung übersteigt, als Fangprämie einzustufen, also strafbar.
Frage: Ein zugleich in eigener Praxis tätiger und in Teilzeit im Krankenhaus angestellter Chirurg vermutet, dass das Gehalt aus der Klinik auch als verdeckte Einweiserprämie verstanden werden könnte
Antwort: Wie oben ist auch hier auf den Fremdvergleich abzustellen. Soweit sich die Höhe der Angestelltenvergütung im Rahmen des Fremdvergleichs plausibel begründen lässt, müssten sich erst noch weitere Anhaltspunkte für eine Fangprämie ergeben, damit die Sache strafbar wird. Beispielsweise könnte ein zusätzlich zum Gehalt gewährter, fallbezogener Bonus als Zuweisungsentgelt und damit als unzulässiger Vorteil interpretiert werden. Aber Boni sind durchaus nichts Unübliches. Unter Berücksichtigung von Leistung und Gegenleistung können auch Boni angemessen sein, so dass sich alleine hieraus noch kein Anhaltspunkt für eine korruptive Leistungsbeziehung ergeben muss.
Frage: Ein Hausarzt bewirbt in seiner Praxis Nahrungsergänzungsmittel, unter anderem durch die Auslage von Produkt-Flyern im Wartezimmer. Dafür erhält er vom Hersteller eine vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist das zulässig oder nicht?
Antwort: Der Vertrag zwischen Arzt und Hersteller ist sofort mit dem Hinweis auf das neue Korruptionsstrafrecht zu kündigen. In diesem Fall hat der Arzt ein außerordentliches Kündigungsrecht. Sämtliche Bedingungen des im Gesetz definierten Korruptionstatbestands – der unlauteren Bevorzugung eines Anderen im Wettbewerb – sind erfüllt: Der Arzt erhält einen Vorteil, die Unrechtsvereinbarung liegt sogar als schriftlicher Vertrag vor und die Unlauterkeit ist schon allein deshalb gegeben, weil Produktwerbung bereits berufsrechtlich untersagt ist.
Frage: Ist die Gründung einer Kontaktlinsenfirma durch die Partner einer augenärztlichen Gemeinschaftspraxis bedenklich? Das will eine der beteiligten Partnerinnen wissen.
Antwort: Solche Zweitgesellschaften sind berufs-, vertragsarzt- und steuerlich zulässig gründbar, auch bei Beteiligungsidentität. Anknüpfungspunkte an einen Korruptionsvorwurf könnten sich unter dem Gesichtspunkt der Zuweisung ergeben. Das wäre dann der Fall, wenn die BAG-Partner in der Praxis die Kontaktlinsen ihrer eigenen Firma bewerben würden. Die dadurch erzielten Mehrumsätze stellen ja einen Vorteil dar. Verzichten die BAG-Partner aber auf jegliche Promotion ihrer Linsen gegenüber den Patienten, dann ist die Unternehmensbeteiligung unkritisch.
Frage: Eine Dermatologin fragt nach der künftigen Zulässigkeit von Naturalrabatten im Rahmen von Behandlungen mit Botulinumtoxin.
Antwort: Rabatte sind stets vollumfänglich an die Patienten weiterzugeben. Einbehaltene Rabatte können daher den Tatbestand des Abrechnungsbetrugs erfüllen und natürlich auch einen Vorteil im Sinne des neuen Korruptionsstrafrechts darstellen. Ein steuerlicher Randaspekt des Vorgangs: Sämtliche Einkünfte der Praxis können durch die Gewährung solcher Einkaufsvorteile mit Gewerbesteuer infiziert werden. Bemerkenswert war auch der Eindruck der Fragestellerin, dass wohl sämtliche maßgeblichen Anbieter von Botulinumtoxin das Antikorruptionsstrafrecht zum Anlass genommen haben könnten, ihre Preise teilweise kräftig anzuheben.
